乡村旅游用地中的几个法律问题

 北京盈科律师事务所律师 包建华

2017年6月26日绵阳市国土资源学会理事长李国虎同志一行前往游仙区调研乡村旅游用地情况，本人作为学会法学专委会副主任参加了本次调研活动、绵阳市社科联学术部部长袁斌同志也应邀参加了此次调研活动。调研团队上午实地考察了游仙区四个典型乡村旅游产业园区，下午认真听取了四典型产业园区工作汇报，也听取了游仙区党政有关部门就乡村旅游用地面临的诸多法律问题及其解决方案的汇报。现根据我国有关政策，重点就农地流转有关典型法律问题及其解决办法进行初步探索，以供有关部门和企事业单位参考。

一、充分借鉴各地农地流转模式解决问题。总结各地农地流转的情况，概括的讲主要有野生自发、政府主导、市场主导等三种模式。下面介绍几种主要模式：1、华明模式。该模式的主要特点是农民自愿以其宅基地按照规定的置换准换取小城镇的一套住房。原宅基地统一组织复耕，实现耕地占补平衡、总量不减、质量不降，新的小城镇除农民住宅区外，将占补平衡结余的土地规划成供市场开发的商务区和经济供应区，并以出让收入平衡小城镇建设资金或增加就业岗位。2、芜湖模糊。自1999年被国务院圈点为改革试点以来，安徽省芜湖市探索出了政府主导的以集体建设用地流转带动小城镇化发展的活地兴镇模式。特点是以高质量规划为前提，实现农民向城镇集中、农业向规模集中、工业向园区集中。3、昆山模式。该模式的特点是复垦后所获得的集体建设用地转让权不单归属于集体，亦可通过招标让与给个体农户、农户合作组织而由其开发建设厂房出租，同时还存在农民的民营公司与农民股份合作社租用集体土地进行非农建设这两种方式，农户既可以选择加入合作社按股分红，也可以选择自己租地修建厂房然后出租出去。4、苏州模式。在乡镇企业改制过程中，为使乡镇企业原使用的集体建设用地纳入资产管理，苏州市要求乡镇企业改制时需随之更换土地使用权人，将其流转至改制后的主体名下，随之形成了配合乡镇企业改制的苏州模式。5、海门模式。较之苏州模式更进一步的是，其积极推动征地制度改革，初步探索建立城乡统一的建设用地市场，实现经营性集体建设用地与国有土地同地同价同权同场交易。6、成都模式。主要是指标捆绑挂钩流转。7、浙江模式。相对于成都单纯的新增建设用地使用权指标交易，浙江拓展形成了折抵指标有偿调剂、基本农田易地代保和易地补偿耕地三位一体的跨区域土地发展权交易政策体系。8、重庆模式。主要特点是地票交易。

二、用尽法律政策分享国家制度红利。关于农地流转，从法律层面讲，现在基本形成以土地管理法为核心的行政经济法律体系和以物权法为核心的民事法律体系，面对农地流转中的辣手问题要针对不同的情况和解决方案充分利用这两个法律体系所提供的制度优势扬长避短解决问题。该用土地管理法体系的问题就不要受物权法的局限，该用物权法体系解决的问题就不要受土地管理法体系的局限。但是从操作层面上讲，物权法中有很多土地制度安排已经突破了土地管理法体系的约束，根据后法优于前法的原则，物权法为解决农地市场化运作提供了很大的空间，有关市场主体在决策农地流转问题解决方案时绝不可忽视。

从政策层面上讲，党中央国务院一系列农地流转政策甚至比物权法为农地流转的市场主体提供了更大的制度优势，相关主体一定要学会用尽相关政策。以下几点值得特别关注。1、要认真学习中办国办印发的关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见及其国土资源部实施细则，总的精神是农村集体经营性建设用地已经在试点区进行市场化操作。宅基地也已在试点区进行市场化操作，甚至农地征用仅限于公共利益的政策方向也基本得到认同。试点意见及其实施细则甚至突破了有关法律的限制，代表着有关问题未来立法的方向，有关市场主体要引起高度重视，但同时又要特别注意这些对法律突破性的政策规定只能在试点区实施，并且试点期到2017年底结束。就是说，农地流转相关主体要从这些政策中去找到方向和预测未来，又要立足现实，不要蛮干。2、要认真学习和领会中办国办关于完善农村土地所有权、承包权、经营权分置办法的意见，这是一份具有里程碑意义的政策文献。这份文件不是试点文件，而是各地都可以遵照执行的政策。农地问题是个大问题，不仅是经济问题，更是政治问题。这个问题简单的说就是土改问题。从历史上看，我国经历了三次土改。第一次土改的本质就是以毛泽东同志为核心的党中央彻底废除了封建土地所有制，建立了农村土地的农民所有制，最后经过完善建立了农村队为基础三级所有的农村集体土地所有制。第二次土改就是以邓小平同志为核心的党中央建立了农户土地承包制度，实现了农地所有权和承包权的分离，从而调动了广大农民积极性，解放了农村生产力。第三次土改就是以习近平同志为核心的党中央实施了农村土地承包权和经营权的分离，建立了农地三权分置的政策安排，为彻底解决三农问题，为现代大农业建设和城镇化以及新农村建设奠定了坚实的政策基础。农地三权分置的政策关乎农地流转市场主体的前途和命运。有关主体一定要把党中央新时期的农地三权分置政策用尽用好，许多问题就会迎刃而解。

三、农地征用起于公共利益止于公共利益的问题。如果说农地三权分置为农地市场化创造了条件，中国农地市场是否与国地市场接轨，真正实现四同的预期必将取决于农地征用制度的深入改革。1、与大多数国家的立法一致，征收在我国同样必须具备公共利益的要件。我国宪法第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定，对土地实行征收或征用并给予补偿。第十三条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定以公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。土地管理法第二条规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。物权法第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。从这些宪法和法律规定来看，农地征用的充分必要条件就是国家为了公共利益的需要，但是在实践中何为公共利益存在不同的看法。特别是国家征用农民土地用于房地产开发是否属于公共利益，这是一个受到严重质疑和需要讨论的问题。但是随着市场经济的深入发展，以及党中央国务院出台若干关于农地流转的政策来看，基本的共识是不宜将征用后用于房地产开发视为公共利益。除了国有房地产开发，大多数开发商的运营动机和目的及方式均与公共利益无关。正因为如此，党中央国务院才出台了农地三权分置的意见及国土资源部的实施细则，总体精神就是要保护三种农地权能的充分实现，从而避免大量的开发商对农地权利主体的侵蚀，特别是对农村集体土地使用权的侵蚀。2、国家垄断农地一级市场，在计划经济条件下让农民付出巨大的牺牲换取国家公共利益无可非议。但是在市场经济深入发展的条件下，继续通过国家垄断农地一级市场让农民为了非国家公共利益而继续做出巨大的牺牲就会导致社会不公，从而蕴藏着社会不安定因素。国家通过征用农地的对价是按照农地的农业用途创造价值来衡量的。而在农地征用后的二级市场、三级市场上，同样的农地是按工业、商业价值来衡量的，特别是开发商在政府出让土地上进行房地产开发后还赚取了巨额的级差地租，而巨额级差地租的形成开发商的贡献甚微。按近年的统计情况，出让金与征地补偿款相差四五十倍，而开发商的销售价甚至达到一百倍左右。如此巨大的利益反差，农地三权分置虽然是农地三权主体获得了政策上的权力，但是在具体实践中必然受到严重阻碍，最终影响三农问题的解决，特别是农地入市几乎很难实现四个平等。这一现实严重制约着试点结束后农地入市和宅基地制度改革的全面推行。3、从现实情况来看，农地征用制度的改革必然对地方政府的土地财政带来巨大的风险。土地财政实际上是分税制导致的结果之一，当然分税制的实施也是有历史条件的，说到底就是为了解决当时的中央财政收支平衡的问题。因为当年中央财政已经到了向地方政府借钱的严重程度。但任何制度都有两面性，随着市场经济的深入发展和中央简政放权政策的实施，又出现了地方政府财权和事权不平衡的问题。为了解决这一严重问题，出现了一个代偿性的后果就是土地财政的形成。土地财政虽然有存在的充分理由，但总体来看不具有发展的可持续性。为了解决持续发展问题，不能以牺牲三农利益为代价，这样会得不偿失。所以土地财政不能成为国家垄断农地一级市场的正当理由，否则就会牺牲三农利益，牺牲国家公共利益为代价，换取开发商的畸形发展，最终和习近平同志所提出的房子是用来住的而不是炒的根本论断背道而驰。房地产泡沫虽经中央多次出台调控政策，但收效甚微。根本的原因还是在于土地财政导致的国家垄断农地一级市场。要改变这一严重现实，办法很多。最近有远见卓识的专业人士提出在分税制条件下改革不科学不合理的税收结构和优化中央财政转移支付策略等，都是很好的制度安排。当然土地财政制度改革必然会伤害利益集团，但是我们应当清楚的认识到我们的党和国家不是为利益集团服务而存在，而是为人民服务而存在的。人民的利益高于一切。三农问题是天大的问题，没有什么利益可以凌驾于人民的利益之上。

总之农地征用起于公共利益止于公共利益，是土地管理法和物权法强制性的规定，更是我国宪法的刚性规定，具有完全的合法性和充分的正当性。有关农地市场主体和政府部门应当旗帜鲜明的根据宪法和法律的强制规定，认真解决好国家垄断农地一级市场的不合理甚至违法的现实，为彻底解决三农问题。为农地三权分置和农地入市保驾护航。

四、农用地流转用途问题。在调研中发现存在大量的农用地流转事实，按照国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见、国办关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见、国土资源部关于支持旅游业发展用地改革的意见等文件的基本精神和政策导向，发展乡村旅游业用地应当尽量利用四荒地、尽量利用闲置的建设用地。但从我国农地流转的实际情况来看，存在大量的农用地甚至耕地流转的情况，根据近年来的土地流转政策应当说农用地流转本身是没有问题的，但农用地流转后改变用途在我国土地法体系中就是一个很大的问题。18亿亩耕地是中央划定的红线，决不能突破。目前的农地利用状况正在逼近这个数字。现根据调查中发现的情况提出如下参考意见:1、应当充分利用占补平衡的政策措施解决问题，在这方面重庆的地票模式值得参考，但是地票模式还有很多不完善的地方值得改进。农地经营者要改变农用地用途，又不可能靠自身的能力实现占补平衡就应当积极主动的寻找市内外、省内外资源，实现占补平衡。也就是购买本地指标、复垦指标，有关部门应当积极主动的筹建地票交易市场，交易范围越大越好。向上级政府要指标的办法必然是捉襟见肘。2、在占补平衡没有解决的情况下应当充分利用中央的农地利用政策，修建临时配套设施以避免法律风险。在这方面可以参考国办关于推进农村一二三产业融合发展的指导意见和农业部关于积极开发农业多种功能大力促进休闲农业发展的通知等政策法规去办。就是学会变通，在基本不改变农用地用途的情况下，可以改变农业产业方式。3、农地三权分置的主体可以相互合作，尽量利用农村建设用地的政策法律解决问题。在这些方面苏州、南海的模式值得参考。4、认真研究全国农村小产权房的处理方式。国家垄断农地一级市场的现状没有根本改变以前小产权房是不合法的，所以办不了有关登记手续。但是我国小产权房毕竟已经具有相当的规模，根据目前的农地利用政策导向，国家不大可能出台政策去将小产权房统统推掉，而且农地征用起于公共利益止于公共利益的观念不仅深入人心而且也是宪法和法律确定的原则。国家垄断农地一级市场的改革势在必行，所以小产权房的解决方案将具有极高的参考价值。

五、农村建设用地流转限制问题。根据土地管理法、城市房地产管理法有关规定，农村集体建设用地在城镇规划区内只能用于兴办乡镇企业、村民住宅建设，乡（镇）村公共设施和公益事业建设这四种情况。但农村建设用地流转后极有可能突破这四种用途。所以十七届三中全会中央关于推进农村改革发展有关重大问题的决定指出 ，在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。但是十八届三中全会中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，明确指出在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。显然十八届三中全会的决议已经为建立城乡统一土地市场制定了政策基础，不应该继续将农村集体建设用地流转限定在城镇规划区外。理由很简单：1、我国城镇规划区的范围存在不断被扩张的现实，容易导致集体建设用地的规模被极大的压缩而流于形式，无法真正实现城乡建设用地的同地同权同价，并最终损及城乡统一建设用地市场的构建，这不符合中央的意图。2、该限制条件可能变相的扩大征收范围从而违反宪法和法律有关征收的公共利益限制规定。3、要认真研究城乡规划法的有关规定，搞清楚城镇规划区的准确概念，才能有效的保护农地三权主体的切身利益。4、集体建设用地流转的根本问题在于存在违宪的风险。我国宪法第十条规定城市的土地一律属于国家所有，由于集体建设用地流转必将形成城市土地所有权二元结构，故其蕴含着巨大的违宪风险。宪法之所以作出这样的规定就是为了避免在城市出现不劳而获的新贵族，避免滋生城市土地食力者阶层的出现，进而破坏社会主义制度。如果集体建设用地流转成为城市土地不可避免，宪法确立的社会主义土地制度也不具有修改的正当理由，那么唯一的解决办法就是一旦集体建设用地因流转而导致农民城市化，集体建设用地就自然转为国家所有。从物权变动的角度讲，由于此时的原有农民已经完全城市化，成为了城市居民。原有的农民集体这一土地所有权的主体已然消灭，故原有的农民集体土地变成了无主物，而无主的土地归国家所有，这是多数国家法律的共同做法，我国也不例外。因此土地管理法实施条例第二条明确规定，农村集体经济组织成员全部转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于国家所有。其实，从解决问题的角度讲，这一规定也值得认真参考。

主要参考书目：

1、国家信息中心著，西部大开发中的城市化道路，商务印书馆，2010年11月第1版；

2、刘莉君著，农村土地流转模式的绩效比较研究，中国经济出版社，2011年5月第1版；

3、施建刚等著，农村集体建设用地流转模式研究，同济大学出版社，2014年6月第1版；

4、桂琳著，北京沟域经济土地流转模式研究，中国农业出版社，2014年10月第1版；

5、孙鹏等著，集体建设用地流转的风险控制与法律构造，华中科技大学出版社，2016年6月第1版；