一、基本案情
2014年6月1日17时许，张某某在绵阳市涪城区长虹大道南段44号中国工商银行ATM机存款，先将7000元钱放进ATM机里，其中100元存不进去，遂取出100元，又将10000元放进ATM机，在ATM机正在点钱未按最终确认健的情况下将100元拿到总台调换，犯罪嫌疑人江某到该ATM机取款时发现吐出700元，并将钱退还张某某，后发现又吐出16200元钱，于是将钱取出后又用自己银行卡取了500元后离开现场，后江某继续存款时发现少了16200元钱并报案。归案后江某及时退还16200元。
二、分歧意见
第一种意见：江某的行为构成盗窃罪。此种意见认为，张某某属于因疏忽大意将涉案款物遗忘于ATM机，当张某某离开了ATM机，而ATM机属于特定场所，银行对ATM机有控制权和管理权，则存款槽内的现金应当处于银行的保管、占有之中，江某明知该笔现金归银行占有而秘密窃取的行为构成盗窃罪。
第二种意见：江某的行为属于侵占行为，不构成犯罪。本案中的16200元系张某某遗忘在ATM 中，是遗忘物，而银行对遗忘物无控制、占有意识，江某某非法获取该钱款的行为属于侵占行为，且案发后及时退还，不构成犯罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物，埋藏物非法据为己有，数额较大拒不退还的行为。两者的不同之处包括：（1）犯罪对象不同。侵占的对象仅限于自己持有的他人之动产或不动产以及他人的遗忘物、埋藏物；盗窃罪的对象仅限于他人持有的动产；（2）侵占罪必须具有拒不退还或拒不交出为行为，盗窃罪不以拒不退还或拒不交出为必要。
首先，涉案款项属于遗忘物。侵占罪包括将他人的遗忘物非法占为己有。关于遗忘物，是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，或遗忘而失去占有、控制的物品。同时要注意其与遗失物之间的区别，具体区别为：前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，后者一般不知失落何处，也不易找回；前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，后者则完全脱离了物主的控制；前者一般脱离物主的时间较短，后者一般脱离物主的时间较长。该案中，当张某某由于疏忽，在未完成存款所有环节的情况下即离开ATM机，从那一刻起，无论从事实层面分析，还是考虑社会一般观念，涉案款项应属于遗忘物，张某某已失去对该16200元的实际控制和支配，即丧失了对该款项的占有。
其次，涉案款项是否转为银行控制。前文提到该笔涉案款项应属于遗忘物，但如果遗忘物被遗忘在特定场所，虽然本人丧失了对财物的控制，但特定场所中的他人具有对财务控制义务的，仍不能被视为遗忘物。放置在特定场所的财物，首先应该由财物所有人去支配控制，财物所有人遗忘时，场所的管理人有对遗忘物继续进行管理的权利，当存在着所有人或场所管理人对财物的控制时，第三人对财物的占为己有就是一种秘密窃取的盗窃行为。本案中涉案款项位于ATM机存款槽内，这一特定场所是否必然导致涉案款项转移为银行占有？笔者认为被害人遗忘物所在的特定场所存在不同情况，包括公共空间和非公共空间，非公共空间由于本身处在一个较为封闭、排他性较强的特定空间之内，特定空间管理者有能力、条件对遗忘物进行管理，遗忘物当然性地转归第三者占有；而对于公共空间，由于存在较大的人员流动性、空间开放性，管理困难，空间管理者必须具有管理、占有意识，如有相关的人员进行巡查等，才具有管理、占有的条件，否则遗忘物占有权限的转移根本无从谈起。本案中ATM机应属于公共空间，且银行对被害人遗忘款项并不知情，无管理、占有意识，也未采取相应的占有行为，因此应认定涉案款项未转为银行控制。
综上所述，被害人张某某因疏忽大意将16200元现金遗忘于ATM机存款槽内，而丧失对涉案款项的占有，同时由于ATM机所在场所为公共空间，银行对涉案款项又无控制、占有的支配意识，应认定涉案款项未转移为银行占有，因此犯罪嫌疑人江某拿走涉案款项应为侵占遗忘物的行为，由于侵占罪要求具有拒不退还的情节，本案中，江某在案发后及时退还涉案款项，所以江某的行为不构成犯罪。
（吴风雪 绵阳市涪城区人民检察院）
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